Como regular as atividades interdependentes entre dois operadores privados?
Isadora Cohen
Felipe Schwartz
Publicado originalmente no JOTA
A multiplicação de concessões pelo país, que inclui, sem dúvida, novos players, bem como novos setores, tem colocado na mesa um debate ainda timidamente explorado no mundo da infraestrutura: interface entre diferentes concessionárias na mesma cadeia da prestação do serviço público.
São situações, muitas vezes, em que determinadas atividades ou etapas do serviço público são prestadas por um operador privado diferente daquele que mantém relação comercial com o usuário. São situações em que as concessionárias prestam atividades interdependentes, o que impõe interessantes discussões que tocam, em especial, na dinâmica entre as próprias concessionárias e na relação entre elas e o cliente.
O leitor habituado ao contexto da infraestrutura deve logo reconhecer tal situação no setor da energia elétrica, no qual as etapas do serviço - geração, transmissão, distribuição e comercialização - são prestadas, no mais das vezes, por diferentes concessionárias. Esta situação impõe uma atuação diligente da ANEEL, tal como uma regulação e uma contratualização que especificam as responsabilidades de cada parte no processo.
Todavia, as atividades interdependentes têm encontrado um novo locus de debate: o mercado do saneamento básico. Nesse setor é comum – e tem sido cada vez mais - que a empresa captadora da água, não seja a mesma responsável pela distribuição dela, por exemplo. Isso pode se dar em cada uma das atividades de água e esgoto quando são desempenhadas por prestadores (públicos e privados) distintos. Mesmo para resíduos sólidos, quando, por exemplo, a coleta pode ser realizada por um operador diferente daquele que se incumbe do tratamento e da disposição final do resíduo sólido.
As atividades interdependentes para o saneamento estão disciplinadas pelo art. 12 da Lei Federal 11.445/2007 (LNSB), que prevê um espaço de regulamentação da relação entre os prestadores de atividades interdependentes. A relação deve ser contratualizada e submetida a uma mesma Entidade de regulação e fiscalização.
A LNSB tocou em alguns pontos sensíveis dessas atividades interdependentes, tais como o conteúdo mínimo dos contratos de interdependência, que devem, sobretudo, regulamentar a gestão comercial e operacional da parceria a ser estabelecida entre os operadores (§2º do supracitado art. 12); e a previsão quanto à apresentação dos documentos de cobrança aos usuários e a necessidade de comunicação assertiva quanto a destinação dos recursos advindos das tarifas cada prestador interdependente (§3º).
É verdade que esses arranjos contratuais já vêm se consolidando há algum tempo. Mesmo em concessões mais antigas de saneamento já é possível observar a celebração de contratos entre operadores públicos e privados atuantes em uma mesma cadeia. É o caso, por exemplo dos municípios de São João do Meriti e de Niterói, nos quais a CEDAE constituiu com Prefeitura um contrato de interdependência prévio à licitação, definindo que a futura Concessionária seria a responsável pela gestão comercial dos serviços, além de assumir integralmente os direitos e obrigações que recaíam, naquele instrumento, ao ente municipal.
Mas também é verdade a percepção de que, cada vez mais, o referido artigo 12 – que já tem sido colocado em prática - trará arranjos mais sofistiquem à medida em que se diversifiquem os prestadores (em especial com as novas concessões já realizadas e as que estão por vir).
No recente leilão da CEDAE, os contratos de interdependência[1] já figuram, desde a partida (publicados juntamente com o Edital), como o instrumento que regula a relação entre a CEDAE e a Concessionária vencedora de cada bloco no que tange à produção e ao fornecimento de água potável (que continuarão a cargo da companhia estadual).
É interessante notar um arranjo específico do Bloco 3 das concessões da CEDAE. Este bloco “deu vazio”, não tendo atraído propostas de prestadores privados no momento do leilão realizado na B3, em 30/04/2021[2]. Será, de acordo com as recentes notícias, submetido a novo leilão, dessa vez reconfigurado.
Acompanhe o debate: o Bloco 3 contempla a Área de Planejamento 5 – AP5 (contempla bairros da Zona Oeste carioca) cujos serviços de esgotamento sanitário são, desde 2012, prestados por uma concessionária privada Zona Oeste Mais Saneamento[3] foi previsto que a Concessionária ficará responsável pela realização das atividades relativas à gestão comercial, tanto dos serviços de esgotamento sanitário, quanto dos serviços de abastecimento de água prestados, até então, pela CEDAE.
Por se sub-rogado em direitos e obrigações do Município do Rio no contrato de interdependência entre a CEDAE e o Município, a Zona Oeste Mais Saneamento assumiu integralmente a gestão comercial na AP5 e passou a realizar a interface direta junto ao cliente/usuário.
A nova concessionária que vencer a licitação do Bloco 3 será a responsável, nos termos do Caderno de Encargos[4] disponibilizado à Consulta Pública, somente pela prestação dos serviços de abastecimento de água, uma vez que os serviços de esgotamento sanitário e as atividades de gestão comercial são atualmente explorados pela Zona Oeste Mais Saneamento na AP5.
Então como será feita a interdependência entre essas duas concessionárias privadas? É uma questão relevante e inédita, já que a experiência tem apresentado apenas casos de interdependência entre companhias estatais ou sociedades de economia mista e concessionárias privadas.
Talvez este desafio tenha sido um dos motivos que desestimulou a participação de outros potenciais operadores privados em um Bloco 3 integrado por uma concessionária privada que hoje realiza serviços da cadeia de esgoto e toda a gestão comercial junto aos clientes de uma área relevante[5]; Um dos elementos que aumenta a atratividade por um ativo/serviço público é a ingerência e um maior controle dos mecanismos de arrecadação. Se a gestão comercial é realizada por outra empresa, é possível que o mercado perceba um custo efetivo e transacional alto para a futura Concessionária do Bloco 3.
Para o novo leilão, previsto para novembro (e que reformulará o Bloco 3, abarcando novos municípios), é esperado que se tenha uma melhor definição quanto à relação de interdependência entre o atual prestador privado e o futuro operador concessionário.
O que se pode concluir a partir dos documentos publicados até o momento é que o Contrato com a Concessionária da AP5 não será desnaturado. Tal concessionária seguirá - até o término de seu contrato, daqui a cerca de 20 anos – sendo responsável pelas atividades que hoje configuram seu escopo de atuação: operação do sistema de esgoto e gestão comercial.
À futura concessionária serão delegados os serviços que atualmente são prestados pela CEDAE na AP5 (de maneira geral, distribuição de água). Atividades, portanto, que funcionam em rede e dependem das atividades realizadas pela Zona Oeste Mais Saneamento. O novo prestador se sub-rogará (como sucessor e cessionário) em todos os direitos e obrigações assumidos, até então, pela CEDAE no contrato já firmado de interdependência.
O interessante é notar que ambas as partes privadas assumiram ou assumirão obrigações que foram travadas em um arranjo feito originalmente entre a Prefeitura e a CEDAE, dois atores públicos, portanto. E mais: um contrato firmado há mais de 10 anos.
A provocação é sobre a contemporaneidade do arranjo e sobre a eventual necessidade de revisão da relação de interdependência para que ela possa ser mais flexível (compatível com os arranjos contratuais privados). Claro, tudo isso com o respeito à segurança jurídica e previsibilidade da Concessão da AP5 já celebrada outrora.
Nesse interregno temporal foram tantas as novidades para o saneamento! Novo marco legal, novas possibilidades de exploração de receitas acessórias, novos recursos de relacionamento com clientes, tecnologias e plataformas interativas para conforto de usuários... enfim! Tanta coisa. Não seria o caso de aproveitarmos o ensejo de uma relação de interdependência privada para que, com maior flexibilidade e visando uma maior modernidade, possamos rever o modelo de interdependência para extrair o maior benefício em termos operacionais, econômicos e, claro, de prestação de um serviço eficiente e universal?
[1] Há no Anexo VI do Edital uma minuta de Contrato de Interdependência a ser firmado entre a CEDAE e a Concessionária vencedora de cada lote. A minuta pode ser vista em: http://www.concessaosaneamento.rj.gov.br/documentos/grupo2/ANEXO-VI-Contrato-de-Interdependencia.pdf. Acesso em 13/10/2021. [2] Os Blocos 1, 2 e 4 foram arrematados por grandes players do setor (Consórcios encabeçados pela AEGEA e pela Iguá). [3] O Contrato de Concessão firmado entre a Zona Oeste Mais Saneamento e a Prefeitura do Rio de Janeiro pode ser visto em: http://www.rio.rj.gov.br/dlstatic/10112/4290214/4105676/00.CONTRATODECONCESSAON001_2012.pdf. Acesso em 13/10/2021. [4] O Caderno de Encargos pode ser acessado em: http://www.rj.gov.br/consultapublica/documentos/Grupo_2_-_Contrato_de_Concessao_e_Anexos/ANEXO_IV_-_Caderno_de_Encargos.pdf. Acesso em 13/10/2021. [5] Um exemplo é o texto " Mecanismos importam: breves notas sobre o desenho do "leilão da Cedae"” de autoria de Thiago Cardoso Araújo e Lucas dos Reis Montenegro, disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/350660/mecanismos-importam-breves-notas-sobre-o-desenho-do-leilao-da-cedae. Acesso em 13/10/2021.
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