Como incentivar a realização de atividades acessórias por meio do compartilhamento de resultados?
Isadora Chansky Cohen
Luísa Dubourcq Santana
Publicado originalmente no JOTA
Imagine a seguinte situação hipotética: uma determinada concessionária do serviço de saneamento, encarregada do tratamento e destinação final do esgoto produzido no município A, vislumbra a oportunidade de investimento em atividade acessória ao escopo de sua atuação principal, especificamente para a comercialização de água de reuso a um conglomerado industrial. Para tanto, a empresa necessita realizar investimentos na ordem de alguns milhões de reais para a construção de estação destinada a tratar os efluentes industriais e produzir a água de reuso a ser utilizada pela indústria, cujo excedente poderá, inclusive, ser comercializado a terceiros.
A comercialização de água de reuso, embora correlata ao serviço público prestado pela concessionária, com ele não se confunde, configurando atividade acessória a ser desenvolvida em paralelo ao escopo da concessão (em regime de direito privado, sem regulação de preços).
Surge, então, uma dúvida a ser endereçada pelos reguladores e, aqui, colocada em debate: os investimentos feitos para a estação de produção de água de reuso devem ser oferecidos à regulação? Ou seja, a regulação econômica conduzida pela agência - que define o valor das tarifas que devem ser pagas pelos usuários atendidos pela rede e que considera receitas e despesas da concessionária (e as “divide” pela base de usuários) - deve compartilhar os investimentos, custos e despesas relacionadas à atividade acessória/correlata com toda a base de usuários?
De um lado, se poderia entender que o investimento não deveria ser considerado no cálculo da tarifa, tendo em vista que esta remunera o serviço público prestado ao usuário e este não se beneficiará diretamente da atividade acessória desenvolvida em caráter privado.
Um convite à reflexão: ainda que não se trate de serviço público em sentido estrito, e ainda que não usufruído diretamente pela cadeia de usuários, se a legislação determina que parcela da receita auferida com as atividades acessórias seja compartilhada para fins de modicidade tarifária[1], o mesmo não se aplicaria para o investimento que é necessário para que se possa, justamente, auferir tal receita? Em termos concretos para nosso exemplo: a receita comercialmente auferida pela concessionaria deverá ser compartilhado com o sistema para fins de modicidade tarifária; não deveria também ser compartilhado o investimento realizado pela concessionária para viabilizar esse benefício auferido por todo o sistema?
Em outras palavras, caso o particular obtenha receitas adicionais, em decorrência da atividade concedida, deverá compartilhá-las com o Poder Concedente, reduzindo proporcionalmente o valor da tarifa ou contraprestação paga pelo serviço público prestado. Parte do resultado da atividade é revertida ao Estado/usuário (abatido da tarifa ou contraprestação) e parte é incorporada como lucro para o parceiro privado, que amplia seus ganhos com o objeto concedido.
O objetivo do legislador com o dispositivo que trata do compartilhamento é incentivar que o particular, valendo-se da criatividade e inovação próprias da iniciativa privada, maximize o potencial da infraestrutura concedida e, com isso, reduza o custo do empreendimento para a Administração Pública e/ou para o usuário, ao tempo em que amplia o lucro auferido pelo particular – uma relação de ganha-ganha, portanto.
Parece-nos, contudo, que a prática não tem caminhado em favor deste incentivo, tornando as atividades acessórias, no modelo atual, quase que um “perde-perde”. Perdem os usuários, que recebem um serviço menos inovador; perde a iniciativa privada, que não consegue atingir o máximo potencial da atividade; perde o Estado, que arca com um serviço mais caro; e perde o regulador, que tem o foco de sua atuação centrado unicamente no dia a dia da atividade regulada, e acaba não atuando como agente incentivador e catalisador da inovação nas concessões.
Com efeito, muitos contratos de concessão e parceria público-privada, assim como a regulação exercida por diversas agências país afora, têm desincentivado a adoção de soluções criativas para as atividades alternativas, tornando-as, em verdade, um ônus para o prestador de serviço. É preciso insistir na tecla: os contratos de concessão, como quaisquer outros contratos, representam regime de incentivos, que devem estar devidamente alinhados entre as partes para que funcionem e alcancem as suas máximas potencialidades. Do contrário, continuaremos a reproduzir, em 2021, a lógica contratual vigente há décadas, esvaziando o potencial inovador das concessões e PPPs como efetivos instrumentos para a modernização dos serviços e atividades públicas no país.
Retomemos nosso exemplo da construção de estação de tratamento e produção de água de reuso a fim de avaliar se a sistemática proposta estimula ou desestimula a criatividade do particular e o incremento da atividade concedida. A produção e venda de água de reuso, repise-se, são apartadas do serviço público concedido, que se centra no tratamento e disposição final de esgoto. No entanto, estão estreitamente relacionadas com a atividade delegada e, sobretudo, com o interesse público, já que favorecem a economia circular, se valem de tecnologias inovadoras e ambientalmente sustentáveis, incentivam a sustentabilidade econômico-financeira da concessionária e, ainda, permitem a redução do valor pago pelo Estado ou usuário pelo serviço concedido.
Por isso mesmo, deve-se estimular a sua condução. No entanto, demandam vultosos investimentos, que certamente serão considerados pelo prestador de serviços no momento de se avaliar o custo-benefício da atividade e a decisão por realizá-la ou não. É exatamente nesse contexto que surge o desafio que ora se pretende discutir: se o desenvolvimento da atividade acessória em questão é benéfico tanto ao particular quanto ao interesse público, como fazer para incentivar a sua adoção[2]?
Do mandamento legal de compartilhamento das receitas acessórias para fins de modicidade tarifária não se pode interpretar que, de todo o montante auferido pela concessionária, independentemente dos custos associados à atividade, parte deverá ser repassado ao Poder Público. O compartilhamento da receita, assim, demanda do prestador de serviço que avalie se o lucro projetado para a atividade é capaz de compensar o investimento necessário para a atividade acessória, considerando que parcela de tudo o que é pago pelo usuário deste serviço alternativo é repassada ao Poder Concedente.
Longe de se pretender abordar aspectos econômico-financeiros da elaboração do plano de negócios de uma determinada atividade acessória, parece ser senso comum que o compartilhamento das receitas, em detrimento do resultado – o lucro – da atividade, sobretudo em um contexto de vultosos investimentos, muitas vezes com custos afundados, como é frequente no setor de infraestrutura, funciona como claro desincentivo à realização destes projetos acessórios.
Em outras palavras, ao demandar que a receita, não o resultado, seja compartilhado, o Poder Concedente e o regulador ignoram todos os custos e investimentos necessários à implantação e desenvolvimento da atividade, acabando por punir o particular pela adoção de medidas inovadoras capazes de incrementar o serviço público.
Em decorrência deste cenário, muitas vezes as receitas acessórias figuram como meras previsões contratuais, quase que “letra morta”, sem qualquer estímulo prático ao seu desenvolvimento, passando a falsa impressão de que a concessionária se acomoda na expectativa do recebimento da tarifa ou contraprestação quando, em verdade, há apenas um desalinhamento de incentivos.
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